Aggiungere nuove categorie alla attestazione di qualificazione SOA, mentre è in corso la verifica triennale di quelle originarie, può comportare la revoca dell’aggiudicazione quando si perde la continuità.
L’ordinanza cautelare n. 505/2019 del Tar Puglia – Lecce
Il ricorso non appare assistito dal necessario fumus boni iuris, in quanto il provvedimento impugnato appare legittimo, non potendosi applicare –nel caso de quo– il principio della ultravigenza dell’attestazione di qualificazione SOA., previsto dagli articoli 76 e 77 del D.P.R. n. 207/2010 per l’ipotesi di stipulazione del contratto di rinnovo dell’attestazione S.O.A. o di verifica e revisione del mantenimento dei requisiti prima della scadenza dei rispettivi termini (nelle more del rilascio, da parte della S.O.A., del rinnovo o della revisione con esito positivo) in quanto, a parte ogni altra questione, l’attestazione di qualificazione, rilasciata in data 14 giugno 2019, non è un attestazione di verifica del mantenimento dei requisiti speciali in questione (Cat. OG 1, Class. II) o di rinnovo dell’attestazione di qualificazione precedente, bensì una nuova attestazione per Cat OG 1, Class. III, non recando conseguentemente, nel campo relativo alla data di rilascio dell’attestazione originaria, alcuna indicazione anteriore o diversa rispetto a quella della stessa attestazione, ossia il 14 giugno 2019.
L’ordinanza cautelare n. 505/2019 del Tar Puglia – Lecce, il cui giudizio è stato definito con sentenza n. 315/2020, interviene sulla fissazione dei presupposti necessari per riconoscere ultravigenza alla attestazione di qualificazione SOA nello specifico caso in cui, nelle more del procedimento di verifica triennale tempestivamente avviato rispetto ad una certa categoria di lavori (nella specie la OG1 II richiesta dalla lex specialis), l’appaltatore decida di far confluire in una nuova ed unica attestazione di qualificazione sia gli esiti della procedura di rinnovo in corso, che l’estensione a nuove ed ulteriori categorie (non richieste dalla lex specialis), evitando (per ridurne i costi) il rilascio di due distinti attestati.
In tali casi, l’attestazione per la già posseduta categoria e per quelle ulteriori da acquisire, sebbene richiesta nei termini di scadenza del procedimento di verifica triennale dell’originaria, si presenta formalmente come “nuova” e dunque scollegata rispetto a quella precedente, benché l’appaltatore in sostanza abbia mantenuto il requisito richiesto ab origine dalla lex specialis senza soluzione di continuità.
I giudici pugliesi hanno ritenuto imprescindibile il dato formale, rigettando il ricorso proposto dall’aggiudicatario escluso in sede di verifica dei requisiti.
Si tratta di un caso che per quanto peculiare non è insolito nella pratica del rilascio delle attestazioni di qualificazione SOA, perché ben può accadere che nel corso di un procedimento di verifica triennale l’appaltatore maturi il requisito per ottenere ulteriori qualificazioni e decida di optare per il rilascio di un unico documento comprensivo sia di quelle già possedute che delle nuove, anche per ottenere un risparmio in termini di costi.
Il quadro normativo
Per valutare correttamente il caso in esame occorre ricomporre brevemente il quadro normativo e giurisprudenziale in tema di ultravigenza dell’attestazione di qualificazione SOA.
Si tratta di un meccanismo che, in una logica di adeguata ponderazione fra i diversi interessi in gioco, coniuga l’obbligo dei concorrenti di mantenere i requisiti generali e speciali per tutta la durata della procedura, fino all’aggiudicazione definitiva e alla successiva stipula del contratto, con la possibilità che nelle more venga a scadenza l’attestazione SOA (TAR Lazio – Roma, sez. III-quater, sent. 20 luglio 2018 n. 8252).
Infatti, negli appalti pubblici vige il principio secondo cui tra vecchia e nuova attestazione non deve esservi soluzione di continuità, nemmeno per un sol giorno, altrimenti la nuova non costituirebbe rinnovo della precedente, venendo meno, in capo all’impresa, il requisito della qualificazione medio tempore (cfr. sentenza dell’Adunanza plenaria n. 8 del 2015 e, in ultimo, ribadito all’art. 81, comma 1 del Codice dei contratti d.lgs. 50/2016).
Dunque, la richiesta tempestiva di rinnovo non interrompe la continuità della qualificazione, permettendo di concorrere ad una gara nell’intervallo tra un’attestazione e l’altra.
La proroga quinquennale dell’efficacia delle attestazioni SOA può essere ottenuta con una richiesta di verifica triennale positiva, in mancanza della quale l’attestazione perde efficacia.
L’appaltatore con attestazione in scadenza, allora, può scegliere se rinnovare tempestivamente la qualificazione per altri cinque anni, stipulando un nuovo contratto almeno 90 giorni prima della scadenza di tale termine, oppure, nel caso di scadenza triennale, in data non antecedente a novanta giorni prima di tale termine, sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti per arrivare alla scadenza quinquennale.
Sul tema dell’ultravigenza si è espresso il Consiglio di Stato che, in Adunanza Plenaria, è intervenuto riconoscendo alle imprese la possibilità di partecipare alle gare in pendenza della procedura di verifica triennale delle attestazioni (cfr. C.d.S. sent. n. 27/2012).
Ne consegue che la proposizione tempestiva della domanda per ottenere la qualificazione SOA, come avvenuto nel caso di specie all’esame dei giudici salentini, permette alle imprese di partecipare alle gare indette nelle more della procedura di verifica, anche qualora quest’ultima si concluda oltre il triennio di validità dell’attestazione.
Se la richiesta viene formulata dopo che sia decorso il termine triennale di efficacia della verifica, non sarà più possibile ricongiungere, sul piano temporale e concettuale, la vigenza originaria dell’attestazione rispetto alla procedura di verifica, con la conseguenza che la verifica positiva opererà ex nunc mentre nelle more scatterà il divieto di partecipazione.
Diversamente «l’impresa verrebbe esclusa pur in mancanza del dichiarato esito negativo della verifica, in contrasto con il principio del favore verso la più ampia partecipazione alle gare» (cfr. C.d.S. sent. n. 27/2012).
In ogni caso un’impresa prossima alla scadenza di verifica triennale può rinnovare subito il contratto con la propria o una altra società di attestazione.
Per evitare ingiustificate disparità di trattamento il meccanismo dell’ultravigenza trova applicazione anche nel caso della altrettanto tempestiva richiesta per rinnovo dell’attestazione (cfr. C.d.S. sent. n. 3752/2016).
Infatti, sarebbe contraddittorio attribuire al procedimento di rinnovo effetti minori a quelli riconducibili al procedimento di verifica (cfr. C.d.S. sent. n. 607/2017).
In tal caso, la tempestiva richiesta di rinnovo garantisce retroattivamente il mantenimento del requisito, fino all’esito positivo, a condizione naturalmente che l’esito della verifica sopraggiunga prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contratto di appalto (cfr. C.d.S. sent. n. 1091/2017).
Ecco che in questo modo il rilascio di nuova qualificazione SOA documenta sia la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un’altra, sia che gli stessi, in passato già valutati e certificati positivamente, non siano stati persi e siano stati mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08/03/2017, n. 1091; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 09/06/2016, n. 737; TAR Campania, Napoli, sez. I, 10 luglio 2015, n. 3670; TAR Campania, Salerno, sez. II, 10 aprile 2015, n. 785; TAR Basilicata, Potenza, 29 aprile 2013, n. 214; cfr. altresì ANAC, parere precontenzioso n. 54/2014).
Il caso esaminato dai giudici salentini
Orbene, nel caso di specie l’appaltatore aveva sottoscritto due contratti: il primo, in data 01/02/2019, con il quale aveva richiesto la verifica dell’attestazione di qualificazione già in suo possesso per la categoria di lavori OG1 II alla scadenza del termine triennale del 03/02/2019; il secondo, in data 14/05/2019, con il quale aveva avviato una ulteriore e diversa procedura di attestazione di qualificazione all’esecuzione di lavori pubblici per categorie di lavori aggiuntive rispetto alla OG1 II già posseduta.
Ai fini della partecipazione alla procedura di evidenza pubblica dalla quale era stato escluso era rilevante esclusivamente la categoria di lavori OG1 II già posseduta e dunque solo la procedura relativa al contratto tempestivamente stipulato in data 01/02/2019 per la verifica triennale.
L’organismo di attestazione, però, su richiesta dell’appaltatore, aveva fatto confluire in una nuova ed unica attestazione di qualificazione sia gli esiti della verifica triennale rispetto alla categoria di lavori OG1 II azionata con il primo contratto, sia l’estensione alla nuova categorie richiesta con il secondo contratto, in luogo dell’emissione di due distinti attestati.
Tale modalità operativa di rilascio dell’attestazione di qualificazione non modifica la sostanza sottostante del requisito relativo alla categoria di lavori G1 II posseduto e mantenuto dal concorrente sin dalla indizione della procedura di evidenza pubblica e per tutta la sua durata senza soluzione di continuità. Tuttavia, il certificato rilasciato si presentava come nuovo e scollegato rispetto all’attestazione precedente, così da convincere i giudice della mancanza di continuità.
In altri termini la SOA a fronte dei due contratti stipulati con l’appaltatore, uno di verifica triennale l’altro di ampliamento delle categorie di lavori, ben avrebbe potuto emettere due distinti certificati di attestazione di qualificazione soa: uno riguardante la verifica triennale “collegato” a quello originario, l’altro inerente le nuove categorie. In tal modo quello “collegato” avrebbe consentito di assolvere al requisito della continuità e l’altro avrebbe potuto essere utilizzato per la partecipazione ad altre procedure di aggiudicaizone.
Come illustrato, con riferimento alla scadenza triennale, il principio di ultrattività dell’qualificazione SOA si applica sia quando l’impresa ha richiesto, entro il termine di 90 giorni, il rinnovo dell’attestazione SOA, sia quando ha richiesto la verifica nei termini previsti dal regolamento (cfr. TAR Lombardia, Sez. I, sent. 20 aprile 2018, n. 1861).
Entrambe le previsioni -in tema, di rilascio di una nuova attestazione SOA e di verifica successiva- sono, invero, interpretate dalla giurisprudenza nel senso di ammettere l’ultravigenza della pregressa attestazione in pendenza dell’espletamento della procedura di verifica, laddove ritualmente e tempestivamente attivata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752; 8 marzo 2017, n. 1091).
Infatti, sopra ricostruito, la tempestiva stipula di un contratto di attestazione è idonea ad assicurare gli effetti del meccanismo regolamentare di ultravigenza, laddove l’adesione all’opposta finirebbe per porsi ingiustificatamente in contrasto con il principio del favor participationis (cfr. Cons. Stato, V, 31agsto 2016, n. 3752).
L’ordinanza in commento, dunque, differenziandosi per la specificità del caso, si pone nel solco di quella giurisprudenza che invece ha ritenuto sussistente la continuità nell’efficacia della precedente attestazione SOA posseduta dall’impresa quando, a fronte di una richiesta di rinnovo presentata nei termini, la stessa sia stata -successivamente alla data di naturale scadenza di validità dell’attestazione-annullata e sostituita dalla contestuale sottoscrizione ed invio di un contratto di verifica dell’attestazione (T.A.R. Emilia – Romagna, Bologna, sez. I, sent. 7 dicembre 2016, n. 1014 e, in termini, T.A.R. Campania, Napoli, I, 22 dicembre 2014, n. 6910).
Leggi li commento dell’Avv. Amedeo Pisanti alla sentenza pubblicato su Il Sole 24 Ore Diritto 24
